2016年中国企业国际化法律风险管理报告–以“可持续发展”引领中国企业国际化

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2016年10月3日23:29:51 评论 722 9084字阅读30分16秒
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2016年7月28日,由凤凰国际智库主办了“迈过海外风险——2016中国企业国际化法律风险管理论坛”,论坛上公开发布针对中国企业国际化的法律风险管理的行业评估报告《2016年企业国际化法律风险管理报告》。

近年来,中国企业国际化的步伐不断加快,所涉及的地域和领域不断扩大,跨国投资金额持续增长并呈现出许多新的特点。同时,中国企业在国际化的过程中也遭遇重重风险,既有传统的保护主义、政权更迭、外汇、环保、劳工、法律变更等风险,也有部分发达国家为了控制中国企业进入本国市场而故意设置的种种法律障碍。如何妥善处理中国企业国际化过程中所遇见的困难、分歧和争议,是摆在众多走出去中国企业面前的难题。《中国企业国际化法律风险管理报告》(以下简称“本报告”)将围绕中国企业国际化可能面临的法律风险管理难题、中国企业国际化法律风险管理的现状、主要表现和特点以及提高中国企业国际化法律风险管理能力等问题提供一些可资借鉴和参考的意见、建议。法律风险形形色色,难以以一种或几种类型简单地概括出法律风险的全部内容,因此本报告还可能存在一些知识和经验方面的限制,不能穷尽所有中国企业国际化法律风险管理方面的问题,欢迎广大读者批评指正。

一、 企业国际化法律风险管理为什么重要?

当前,中国企业已经进入了国际化的新阶段。从早期的国际贸易到现今的跨国投资和国际化运营,中国企业无时无刻不面临着种种挑战。有时候用传统的跨国公司理论或国际投资理论很容易解释中国企业的国际化行为,有时候却不那么简单。中国公司既遇到了一些其他国家跨国公司在国际化过程中曾经遇到过的普遍性问题,也面临了一些特定历史时代环境下出现的新问题。因此,对中国企业来说,国际化法律风险管理在一定程度上既是有章可循,有先例可循,也要在此基础上克服困难、锐意创新。

中国企业参与国际化经营多是从参与国际贸易和国际商事活动开始的,如参加国际展会、产品或技术合作谈判等等。随着中外双方交往日趋频繁和深入,逐渐开始由国内合资、合作发展到走出去、境外投资。从2001年中国加入世界贸易组织(WTO)以后,中国企业国际化的步伐明显加快,出口迅速增加,产品和市场逐渐与世界接轨。2008年以来的全球金融和经济危机给了中国企业前所未有的良好机遇。不少中国企业,尤其是大中型国有企业抄底海外廉价资产、人才、技术、品牌、市场销售渠道等等。这就出现了一轮中国境外直接投资的高增长。在这一波浪潮中脱颖而出了一些成功企业,实现了国际化的成功转型。

从中国对外直接投资的金额看,1990~2000年,保持在每年50亿美元以下的规模。2002年开始,中国对外直接投资金额开始进入快速增长期。2004~2006年连续突破50亿美元、100亿美元和150亿美元3个关口,保持直线上升的趋势,2002~2010年中国对外直接投资年均增速达到近50%。2014年,中国对外直接投资继续高速增长,创下1,231.2亿美元的历史高值,同比增长14.2%,累计实现对外直接投资存量规模达到8,826.4亿美元,占全球外国直接投资流出存量的份额由2002年的0.4%提升至3.4%;同年,中国对外直接投资与中国吸引外资仅差53.8亿美元,双向投资首次接近平衡。

按照英国经济学家约翰•邓宁的国际经济学投资阶段理论,中国对外直接投资应该可以达到每年流量1,700-1,800亿美元左右。2015年,我国对外承包工程业务完成营业额9,596亿元人民币(折合1,540.7亿美元),同比增长8.2%,新签合同金额13,084亿元人民币(折合2,100.7亿美元),同比增长9.5%; 同年,我国境内投资者共对全球155个国家/地区的6,532家境外企业进行了非金融类直接投资,累计实现非金融类对外投资7,350.8亿元人民币(折合1,180.2亿美元),同比增长14.7%。

有时候与其说中国企业在收购外国企业,不如说是中国企业是在走出去与国外企业进行更加深层次的合作。中、外合作方之间是竞争与合作的关系。外国企业借助于中国企业的比较优势,例如享有中国的巨大市场,或充分发挥和利用中国的自然资源、劳动力成本优势等等。随着中国企业国际化步伐的加快,2012年之后,一些有实力或资金较充裕的上市公司也开始了新一轮的国际布局或扩张。经过最近一轮海外投资并购新增长之后,相关中资企业的财务负担也随之增加。虽然上市公司可以从资本市场获得融资,但是无论如何,跨国投资并购都会给中国企业带来较高的法律和财务要求,也会产生相应的法律风险。

2007年底,中国平安子公司平安人寿以18.1亿欧元的价格投资比利时富通银行,成为富通银行单一最大股东,后继续增持至全部股份的4.99%。2008年全球金融危机爆发后,富通集团出现严重的流动性危机。到2008年下半年,富通股价已下跌逾96%。随后,比利时政府出台国有化救助方案,将其拆解出售。富通集团资产大大缩水。富通银行亦被比利时政府国有化并重新出售。中国平安因此损失达228亿元人民币。此后,中国平安先后通过多种渠道谋求挽回损失,但无果而终。

借助于参与国际民商事、文化、教育和体育等活动,中国企业不断提高自身的国际形象,减少走出去的障碍。从早期的产品输出、劳务输出,逐渐拓展到现今的资本输出、文化输出。中国企业国际化可能引起东道国的不安甚至抵触,也会引发一些争议。有一些国家已经开始从传统文化保护和国家安全的高度提出对中国企业和中国投资进行审视,如在万达集团收购西班牙首都马德里地标性建筑西班牙大厦后,马德里地方历史遗产委员会即从历史保护的角度拒绝了万达对大厦的改造计划; 而美国政府又接连以“危及国家安全”为由分别叫停了三一重工关联企业罗尔斯在俄勒冈州的风电项目 经过两年多的美国国内诉讼,三一集团和罗尔斯公司成功化解了“国家安全危机”,进入美国市场。 随着中国企业不断向全球产业链高端发展、延伸,这些方面事由导致的争端也许会在未来呈现增多的趋势。中国企业应该在多方面做好国际化法律风险管理的准备工作,进而可以从容应对国际化进程中可能出现的形形色色的问题。

一家中资跨国企业通过国际化法律风险管理工作,首先保证了一次跨中欧美多国并购的顺利完成,进而连续多年良好运营,最后以几十倍的获利成功退出。该项目既增补了中国国内产业和技术的空白,又使企业获利,可谓利国利民。由此可见,中国企业国际化法律风险管理可以减少国际化进程中的麻烦和损失,降低中国企业国际化成本,提高中国企业国际化效益,即“少麻烦、降成本、出效益”。

二、 企业在国际化过程中整体的法律意识和法律风险管理能力

从风险管理的理论上,法律风险管理可以分为法律风险识别、法律风险评估和对解决方案的设计、执行、改进五个阶段。对于法律风险的识别贵在调研,也就是针对涉及的法律问题进行全方位的检索和调研,以发现现行法律环境下的可识别法律风险;法律风险评估即是对法律风险点设定不同的维度并赋值,再通过权重的设置及计算使对企业威胁较大的风险点显现出来,以便于分门别类地处理;解决方案设计就是根据法律风险评估的结果,在满足或平衡各种客观限制条件的基础上,设计全新的企业管理制度,一边在兼顾企业的运营效率和法律安全的前提下克服法律风险的不利影响;解决方案实施就是通过宣传、培训和执行,使企业明确其体系、主导思想及操作模式,使企业能够理解、掌握和自行操作;解决方案的改进则出于企业管理的需要,以适应企业的内部环境和外部环境变化,同时也是为了以循环改进的方法找到更好的解决方案。

在本报告中,我们将从海外投资、并购、资本市场、对外工程承包、互联网与通讯、争议解决等方面进行分别阐述,梳理中国企业国际化法律风险管理的脉络。海外投资方面,国家电力投资集团的周舟同志从中国企业海外投资和国际化法律风险研究的角度,提出了法律风险管理的“广义和狭义”定义,即既包括走出去(签订投资协议)前,也包括走出去后的广义法律风险管理;及,仅包括走出去(签订投资协议)后的狭义法律风险管理。他通过整理对大型国有企业法务负责人的调研情况,通过组织机构设置、内外部律师合作、风控中高层领导的作用、东道国法律环境、投资项目本身风险、目标企业或境外合作伙伴风险、谈判和报价相关风险、协议条款风险、签约后违约风险、政策环境变化风险、政府审批风险、经营合法合规风险以及争议解决风险等十几个方面,结合实例对海外投资的风险点进行了全面、系统、到位的概括整理,并提出了富有建设性和可行性的应对建议。

跨国并购方面,国浩律师事务所的律师从中国企业失败案例中总结经验、教训,提出事先调研、事中调查和事后整合的“三部曲”基本思路,避免跨国并购中出现“中国溢价”现象。 这部分会特别提示中国企业应当对环境保护和劳动用工法律风险予以重视,强调合同起草权的重要性,在重大合同起草时主张或不放弃优先起草权,建议中国投资者投保境外投资保险。

资本市场方面,上海金茂凯德律师事务所的李志强律师对中国企业在海外资本市场的表现,特别是涉查、涉诉的情况进行了初步梳理,归纳了境外资本市场中红筹股涉及集团诉讼和违法、违规情况的主要行为类型,从市场监管、再融资、中介机构选择、公司治理、内部控制、VIE模式等方面概括风险点,提出预防和处置方案。

对外工程承包方面,建纬律师事务所的朱中华律师对比了2015年国内、外工程承包市场的鲜明变化,认为中国建筑工程企业走出去硬件条件充足且内部需求强烈。2005-2015年10年间,中国对外工程承包年营业收入增长600%多。朱律师提出从5个方面做好对外工程承包法律风险防控,即:第一,做好海外新市场的法律尽职调查;第二,做好项目前的项目与合同风险评审;第三,做好项目履行过程中的风险控制;第四,做好项目竣工接收后的风险管理;第五,做好项目纠纷发生后的风险化解。

互联网与通讯方面,腾讯互联网法律研究中心的蔡雄山高级研究员认为,中国互联网企业走出去面临准入审查、反垄断审查、国家安全审查和电信、无线电、互联网牌照审查等多重壁垒,提出中国政府和企业应当充分与东道国政府进行沟通,同时加快我国《电信法》的立法进程,将国家安全审查机制纳入《电信法》立法范畴,审慎考虑制订电信业负面清单,结合发挥世贸组织规则、国际投资条约谈判的作用,充分维护中国企业的境外合法权益。

争议解决方面,北京德和衡律师事务所的刘克江、栾姗和冷帅三位律师认为中国企业国际化进程中的法律争议可以分为传统和非传统两种类型。传统法律争议指国际货物、服务、知识产权贸易和中外合资、合作中出现的争议;非传统法律争议指晚近出现的对外直接投资、对外劳务合作和国际工程承包活动中出现的争议。两位律师据此分析了跨国争议解决法律风险管理的相关问题。

三、 如何选择东道国当地律所

律师的角色是专业顾问、高级参谋。面对纷繁复杂的律所情况,如何甄别选择一家合适的律所对中国企业国际化运营至关重要。借此给广大读者介绍一下如何选聘东道国当地律所的经验。在撰写本报告的过程中,有课题组成员还同时在为一家中国企业赴非洲摩洛哥投资提供法律咨询,其中就遇到如何选择当地律所的问题。这是一笔2.5亿人民币的矿产资源类投资。经过分析、了解案件的基本情况后,中国律师通过需要联络摩洛哥律师确认摩洛哥法律问题,即是国际私法上经常讲到的“外国法查明”。首先,他从有过业务合作关系的摩洛哥律所中进行筛选。如果没有再去扩大合作范围到北非国家,如埃及。然后,限定东道国当地律所和律师的执业专长领域到矿产资源开发。同时,通过知名跨国律所合作网络,例如Chambers、Legal 500、Legal Band等等,可以很轻松地找到摩洛哥卡萨布兰卡的联络律师。这些平台都起到了重要的跨国业务推荐作用。除上述之外,律师还通过其它渠道获得了几家摩洛哥律所的信息,如同事引荐和网络平台检索等等。这样可以对几家律所进行比较,为委托人提供最优选择进行参考。接下来是对东道国当地律所的考察,有过前期合作关系就可以略过这一步了。最后确定东道国当地律所服务范围、工作流程、服务价格和收费方式。

在东道国经商或投资必然存在对该国法律服务的需求,选择合适的律所是获得理想的东道国法律服务的关键。提供东道国法律服务的律所大致分为两类:一类是国际所在该东道国设立的分所,另一类是东道国本地律所。前者的律师一般是东道国本地的律师和其他国家的律师组合办公,后者更多是东道国本地律师。前者的法律服务的收费标准一般比后者高些。当然,国际所在业务处理方面并非必然优秀,我们曾接触过一家企业,该企业在东道国聘用了知名的国际律所,约定计时收费,但仅在东道国设立一个代表处的事项就用了半年多的时间,虽然最终成功设立了代表处,但客户对于该律所已经失去了耐心,在拿到代表处批准设立的文件后就改聘了其他的律所。

当事人自己寻找的情况下可以根据律所的知名度来选择,一般情况下知名度越高的律所服务的质量较有保证,但是具体业务能力还要通过实践操作来进行考察。如果是通过介绍来寻找东道国律所的,一般情况下会包括熟人的介绍及客户本国的服务律师的介绍。相比之下,通过本国律师介绍的适合度和理想度会更高一些。原因包括:首先,基于原来的服务关系,如果本国的律师介绍的东道国律所的服务质量不理想会直接影响到客户对该本国律师的评价,严重些的甚至会影响原来的法律服务合作关系,所以本国律师在推荐东道国律所时一般会较谨慎。其次,本国律师对客户的特点和法律服务需求了解更充分,所推荐的东道国律所的匹配度会更高一些。再者,本国律师推荐的东道国律所一般与本国律师之前有过合作关系,本国律师对该东道国律所的能力有较多的了解。

对于设立法务部的企业来讲,公司法务在选择东道国律所方面有较大的发言权。有时候甚至会通过先交办一些小的业务对选定的东道国律所进行测评,但法务在与东道国律所沟通过程中往往存在以其固有的对本国法律的理解来评价东道国律所的服务的情况。这种情况一定程度上会影响对东道国律所的合理选择,主要原因是各国的法律在细节方面的规定可能相差较大。另外,客户可能会选择与东道国律所的律师先进行面谈,客户在咨询过程中会涉及到各方面的问题,对于有些问题参与会谈的律师可能不会马上给出明确答案,因为对于案件事实和法律规定分析的细节,律师一般需要进行专门的事实调查和法律调研。在会谈时律师坦言需要会后进行调查、检索比凭借猜测给出答案的律师更可靠。

如果是跨国的非诉业务,则在决定选择东道国律所时重要的考察因素之一是考虑该所律师的专业构成方面。因为对于跨国非诉业务涉及的法律服务领域会较广,这就需要该律所的律师配置方面应能够尽可能全面的涵盖法律服务的领域。对于跨国的诉讼业务,一般涉及的标的额较大,对于该类案件,在选择东道国律所时关键是看东道国律所的律师是否处理过类似的案件及该案件的最终结果,诉讼案件对律师经验的要求较高,律师在庭前的准备工作及庭上的表现在一定程度上能够决定一个案件的结果,对于普通法系国家的律师尤其如此。

选择合适的律所仅仅是开始,在合作的过程中的沟通才是更重要的。对于一般规模的东道国律所,关键是选择合适的主办案件的律师,该律师的态度和能力会直接决定案件的处理结果,这与选择大型国际性律所稍有不同。在案件处理过程中律师会在很多方面需要客户的协助,所以在沟通方面最好以有问题及时反馈并请律师予以确认的方式,否则可能会延误事项进展。例如,在一个申请设立东道国公司的事项中,申请文件中签字的部分较多,漏签是较普遍的情况,如果在签完字后未经律师审核确认而直接将文件邮寄,则可能导致文件因漏签而需要重新签署的情况。

选择律所的阶段并不能确认该选择是否合适,会在接下来的合作过程中进行考察,在与初步选定的东道国律所签约时有几个因素一般要重点约定:收费方式、工作反馈情况及责任承担情况。对于收费方式,不同法域根据律师执业习惯会有所不同,例如,在中国大陆地区打包收费的情况较普遍,而在中国香港及欧美地区则计时收费是常规。对于收费时间事先较难确定的服务事项,可以考虑约定计时收费和打包收费相结合的模式,即约定该事项的封顶价,在该封顶价内再采用计时收费,这种模式适用于客户对东道国律所的服务能力不太了解的情况。律师一般会同时处理多个案件,很少出现律师在某一段较长时间专门处理单一委托事项的情况。因此,律师及时、高效的工作反馈对委托人来讲比较重要。通过不同的途径都可以选择合适的东道国的律所,在做出选择后通过法律服务协议条款的有效设计可保证日后的长久合作。

四、 给企业、政府的建议

(一)具体建议内容

1.中国企业要勇于承担企业社会责任(Corporate Social Responsibility, CSR),树立法治化、国际化的良好国际形象。

2.政府相关部门和律师协会应当组织梳理、研究中国企业和律所走出去方面的制度性措施,引导中国企业和律所同步、健康和可持续地实现国际化;同时推广商务部和中国相关政府部门的经验,引导中国企业招投标建立国际化顾问平台和律师库,为国际化运营提供咨询意见,保驾护航。顾问平台和律师库可共享,也可单设,看企业按实际情况自愿决定。例如,对于中小企业出于成本考虑,通常可能愿意共享顾问平台和律师库。

3.中国驻外使领馆对于中国企业国际化进程中遇到的法律问题优先推荐在驻在国设有办公机构的中资律师事务所。

4.中国企业走出去备案中要求附中国律师事务所出具的合法、合规法律意见书。

(二)可持续发展引领中国企业国际化

可持续发展是一个从环境、经济和社会的总结构出发,融汇了生态学、经济学和社会学等科学理论和思想的综合性法律概念。如果从1893年的太平洋海豹仲裁案算起,可持续发展思想从其萌芽、发展、完善、形成,至今已经有120多年的历史。特别是第二次世界大战之后,随着国际社会一体化、经济发展全球化日益增强的趋势,人类共同面临严重的危机,国际关系从对抗走向对话、由敌视发展为合作、其重心从政治领域向经济领域不断移动。中国企业国际化是为了更好的发展,一方面是为了自身和本国发展,另一方面也要促进东道国当地发展。

我们也认为应当从环境、经济和社会发展三个方面同时来论证“可持续发展”,并在一系列系统化和协调化的制度设计中来完善并充分实现可持续发展的目标。可持续发展思想是建立在对新自由主义经济及全球化保持批判的现实主义态度基础之上的。从哲学上讲,可持续发展是对新自由主义和全球化的扬弃。可持续发展代表了全球化影响下新的国际经济政治秩序,区别于二战后及冷战后建立的国际经济政治秩序。可持续发展对于新自由主义的批判反映了世界各国普遍建立全球化背景下国际经济政治新秩序的诉求。这种诉求表现为建立新的国际秩序和旧的国际秩序之间、可持续发展与新自由主义之间的矛盾。客观形势不断发展,国际秩序随之调整。

可持续发展是以环境为起点而对人类行为模式的反思。可持续发展的概念进行外溢,拓展到了人类生活的更多方面。可持续发展成为一个全球性的、全方位的社会发展概念。从国际经济新秩序到可持续发展,绝不是发展中国家争取自身利益的一种口号选择,也不是根据国际形势变化而确立的新的战略手段,更不是词汇转换、花样翻新,它是在当前世界经济全球化、生态环境问题敏感化、国家之间的依存进一步深化、冷战结束国家间冲突与对立大规模减少、合作发展要求更强烈的背景下提出的视野更广阔、思路更长远、整体价值取向更趋合理的国际经济构架目标。 它在很大程度上突破了国际经济新秩序的局限性,展现了更具说服力和号召力的前景,从概念上更容易同时被南北国家接受。当然,可持续发展与国际经济新秩序有同样的问题,其具体指向和指标还不明确,有待于在科学分析和论证的基础上得出更为具体的要求。

毫无疑问,世界各国在实现全球可持续发展目标和将跨国直接投资作为积极因素推动发展进程方面正渐渐达成共识。 在环境、经济和社会诸多领域,可持续发展原则正在引领国内法和国际法的发展,特别是在一些环境、经济和社会问题相互交叉的范围内,可持续发展指导思想表现得更为重要和清晰。但是,在国际贸易和国际投资领域,可持续发展原则在贯彻和执行中仍然面临着一项核心挑战:国际多边治理过程中,如何在确保国际法和国内法规则鼓励和保护投资的同时,给东道国政府和投资者提供充分的动因和调整空间来促进发展的可持续性。

现在,全球范围内中国的国际化力量已经势不可挡。在发达国家占有许多既得利益的情况下,已经有西方发达国家学者开始主张或重申赋于东道国更大的政策调整空间来保证东道国的可持续发展。理论上,这种观点具有一定的道理。如果能得到公平、透明地实施也有益于东道国的发展。中国作为东道国,也需要保证发展的可持续性。然而在客观上,这可能将会给中国企业带来更大的风险。很多西方企业早已经在广大的国际市场扎根立足,而中国企业才是初来乍到。法律政策的变动并趋向更加严格的管制必将提高中国企业的跨国经营成本,使中国企业处于不利竞争地位。只有提前作好准备,敢于主动承担企业社会责任义务,坚持进行符合东道国可持续发展策略的投资才能最大程度上避开这种人为造成的竞争劣势,避免风险转化为现实。

我们的政府也需要在可持续发展和吸引外资之间做一个平衡,既要在发展经济的同时为人民群众创造一个良好的自然生态和社会发展环境,又要充分考虑法律政策变动可能带来的负面影响。只有从现在开始未雨绸缪,才能避免或减少未来可能发生的投资争议。对于如何应对可持续发展带来的时代变革大潮,我们认为首先应当充分强调中国在国际社会的话语权问题,充分参与国际多边治理机制,代表广大发展中国家表达中国政府和广大发展中国家投资者的声音,使未来的国际规则充分体现新兴发展中国家的立场。

最后,祝中国企业在国际化的进程中一路顺利! 作者:冷帅

·作者简介:

冷帅律师是中国执业律师、具有12年诉讼和非诉讼法律事务经验,ACCA公司法和商法高级讲师,北京德和衡律师事务所合伙人、俄罗斯业务部主任、德衡律师集团国际部副主任,法律治理学(国际投资法)博士研究生,英国剑桥大学丝绸之路国际法学者,瑞士日内瓦国际关系和发展学院国际事务与多边治理访问学者,美国印第安那大学法学院国际比较法学硕士(LL.M),对中国法、美国法、英国法、欧盟法和国际法(含WTO法律)有较为深入的研究,并通过美国著名法律培训机构万律集团(Westlaw Group)判例法、成文法、国际法等多项法律专业研究技能认证。冷律师擅长跨国投资、私募融资与境外上市、高科技、外资企业常年法律顾问、离岸公司设立、外国公司查询、资信调查、跨国帐款追收、新能源、环保与气候变化项目咨询、反倾销、反补贴和保障措施等WTO业务、基础设施投资(包括跨国PPP项目)、国际贸易与国际投资条约谈判、国际投资与商事仲裁及其它争端解决等业务。

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  • 文本由 发表于 2016年10月3日23:29:51
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